贪污共犯是否仅对其分得赃款承担刑事责任

实践中，贪污罪往往以共同犯罪形式呈现，有的共犯人对共同贪污的主体身份、行为定性、犯罪数额等问题存在认知偏差，如片面认为自己拿得少、没参与全部行为，应以“分赃多少定责任”，对于这种错误认知，笔者结合一起案例进行分析，以澄清认识。

孙某，中共党员，A区B街道C社区工作者。2021年，B街道辖区内某地块棚改征迁项目启动，由A区相关政府部门安排人员组成征迁工作组，孙某负责协助征迁。其间，征迁工作组成员陈某等人与孙某商议，准备利用征迁地块内一处老厂房三层楼道（楼道系公共空间，不计入征迁面积）骗取征迁补偿款，并承诺所得款项会分一部分给孙某，孙某同意。后陈某等人伪造征迁材料，把楼道伪造成住房、登记在他人名下，以骗取征迁补偿款。孙某虽没参与伪造征迁材料，但其在入户摸排、信息核查、公示审核等关键环节中，刻意隐瞒厂房楼道实际情况，并在陈某等人提供的虚假材料上盖章，帮助骗取征迁补偿款。陈某等人通过此方式共骗得征迁补偿款74万余元，孙某参与此行为并从中分得8.5万元。案发后，孙某辩称自己系C社区的工作人员，仅协助征迁，无职务便利，且没参与伪造征迁材料等，因此不构成贪污罪，即使构成贪污，也仅对8.5万元承担刑事责任。

本案中，针对孙某的行为如何定性处理，存在三种观点。第一种观点认为，贪污罪犯罪主体必须是国家工作人员，核心是利用职务便利非法占有公共财物，孙某不具备国家工作人员身份，没有职务便利，其在协助征迁过程中违规谋利，应认定为违反廉洁纪律。第二种观点认为，孙某与陈某等人存在事前通谋，但其没有参与伪造征迁材料等具体过程，应认定为共同贪污罪的从犯，并主张刑事责任应与其个人实际获利挂钩，遵循“分得多少、担责多少”的原则，即孙某对个人分得的8.5万元承担刑事责任。第三种观点认为，孙某身为社区工作人员，在协助人民政府从事征迁工作时，与陈某等人事前通谋，主观上具有共同非法占有公共财物的故意；客观上，孙某帮助陈某等人隐瞒厂房楼道权属，并在陈某等人提供的虚假材料上盖章，最终共同导致74万余元财政资金被非法侵占，符合共同贪污犯罪的构成要件，应认定为贪污罪共犯，孙某应对其参与骗取的74万余元总额承担刑事责任，分赃数额仅作为量刑裁量情节，不影响犯罪总额认定。笔者赞同第三种观点，理由如下。

其一，孙某协助人民政府从事征迁时应认定其身份属于国家工作人员。一般情况下，社区（居委会）是基层群众性自治组织，社区工作者在从事社区事务管理时，不属于国家工作人员。但在特定情况下，社区工作者也可认定为国家工作人员，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》），村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事特定行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论，其中包括土地征收、征用补偿费用的管理，协助人民政府从事的其他行政管理工作等。本案中，孙某虽然系社区工作者，但其也同时协助人民政府从事征迁工作，其协助行为会影响到征迁资格确定和征迁补偿款发放。依据《解释》规定，孙某此时的身份应认定为国家工作人员。

需要说明的是，即使非国家工作人员与陈某共同实施贪污行为，也不影响认定该非国家工作人员构成贪污罪。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”

其二，孙某与陈某等人构成贪污罪共同犯罪。根据我国刑法规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。具体到贪污罪共同犯罪，主观上要求各共犯人有贪污通谋，即明知自己的行为会侵犯公共财物所有权，仍希望或放任这种结果的发生，共同贪污的通谋不仅包括事前的商议、策划，还包括事中的意思联络、事后的分赃等行为，只要行为人在贪污行为实施过程中与其他共犯形成共同贪污故意，就不影响贪污故意的认定；客观上要求各共犯人参与实施了贪污行为，在贪污过程中，各共犯人可能有不同的分工，如策划、教唆、实施、协助等，但都对贪污行为的完成起到了作用。

本案中，孙某主观上与陈某等人存在事前通谋，形成了贪污犯罪合意，具备伙同他人侵占公共财物的主观目的。客观上，孙某在入户摸排、信息核查、公示审核等关键环节中，刻意隐瞒厂房楼道权属并在虚假材料上盖章，与陈某等人的违规申报行为相互配合、互为支撑，共同促成公共财物被非法侵占的危害结果发生，实施了共同贪污的犯罪行为。

其三，孙某应对共同侵吞的公款总额承担刑事责任。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“共同贪污犯罪中‘个人贪污数额’的认定”相关规定，“刑法第三百八十三条第一款规定的‘个人贪污数额’，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。”共同贪污中，个人分赃多少只反映赃款分配情况，割裂不了共同犯罪的整体性，不能将个人分赃数额直接等同于犯罪数额。

本案中，孙某协助开展征迁工作，与陈某等人形成贪污通谋，明知是利用三层楼道骗取征迁补偿资金，仍参与实施贪污行为，构成贪污罪共同犯罪。孙某依法应对其参与骗取的74万余元总额承担刑事责任，其个人分得8.5万元不影响对其犯罪数额的认定，可用于量刑考量以及确定退赔责任。

在职办事离职后不劳而获怎样定性

实践中，有的国家工作人员在职时利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职后在请托人公司以“薪酬”“服务费”等名义收受不符合市场规律的财物，此种情形下，对于国家工作人员的行为如何定性，容易存在不同认识。笔者结合一起案例进行分析。

李某，退休前系某市A区B局党组书记、局长，曾任A区某管委会主任。刘某，某文化产业集团公司实际控制人。黄某，某科技公司实际控制人。李某与刘某、黄某在A区招商引资工作中相识，2016年至2020年，李某利用职务上的便利，为刘某、黄某的公司在选址、落户、享受优惠政策方面提供帮助。其间，刘某、黄某承诺感谢李某。为履行承诺，在李某退休前，刘某、黄某邀请李某退休后入职二人实际控制的公司并以“薪酬”“服务费”等方式给予好处。2020年年初，李某计划提前退休，与刘某、黄某商议入职条件及待遇，刘某、黄某均表示将以“薪酬”“服务费”名义感谢李某。后李某于退休当月便通过预领“年薪”、签订咨询服务协议等方式要求刘某、黄某兑现承诺。此后，为了营造双方具备劳动关系，李某也偶尔到刘某、黄某实际控制的公司与二人沟通交流，但未参与经营管理活动、未正常出勤、未为两家公司提供劳动服务。经查，2020年至2021年，李某以“年薪”“服务费”名义共计收受两家公司财物70万元。

本案中，对于李某的行为如何定性存在三种意见。第一种意见认为，李某的行为属于违规兼职取酬，违反廉洁纪律，应追究其党纪责任。第二种意见认为，李某在职时利用职务上的便利为刘某、黄某提供帮助，约定退休后入职相关公司并以“薪酬”“服务费”名义收受财物，其行为构成受贿罪，受贿数额应以明显超出其实际从事工作所对应的正常收入部分认定。第三种意见认为，李某的行为构成受贿罪，理由同第二种意见，但受贿数额应以其所获“薪酬”“服务费”全额认定，即70万元。笔者同意第三种意见，具体分析如下。

相关司法解释或司法文件对“在职办事、离职收钱”的约定型受贿进行了规定。《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚”。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处”。离职的国家工作人员受贿拉长了权力变现周期、企图割裂职务关联，与普通的权钱交易相比，这种“在职办事、离职收钱”的“期权腐败”更具隐蔽性。本案中，李某的行为表面上看似是违规兼职取酬，但深入分析双方的主观认识和客观行为，其实质仍是权钱交易。

从主观上看，李某与刘某、黄某达成了权钱交易的合意。一是李某在职时，请托人刘某、黄某已有明确送予财物的意思表示。刘某、黄某在李某为其谋利过程中多次承诺会感谢李某，李某亦表示同意，双方已具有行受贿意思表示。二是李某计划提前退休时，与刘某、黄某商议入职条件及待遇，此时李某具有离职后收受财物的主观故意，刘某、黄某同样具有以“薪酬”“服务费”名义感谢李某的意思表示，双方具备了以上班领取“工资”为幌子的行受贿合意。三是李某正式退休后不久，双方基于李某在职时达成的约定，让李某不劳而获“薪酬”，双方对以入职请托人公司领取“薪酬”进行权钱交易的行为本质具有明确认识。

从客观上看，李某与刘某、黄某完成了权钱交易。一是李某为刘某、黄某实际谋取了利益并约定在离职后收受好处。李某利用职务上的便利为刘某、黄某的公司谋取了现实利益，行受贿存在相应的事实基础，且双方明确约定在李某离职后再收送财物。二是李某离职后收受的财物本质上是其在职时利用职权为他人谋取利益的对价。刘某、黄某得知李某打算提前退休时即邀其入职，且李某于退休当月便通过预领“年薪”、签订咨询服务协议等方式主动要求请托人兑现承诺，双方均能认识到李某领取的财物本质是李某在职谋利行为的对价。

应将李某收受的70万元全额认定为受贿数额。本案中，李某在所谓入职刘某、黄某实际控制的公司后，并未参与任何实际经营活动，亦无正常出勤、坐班等履行具体职责的行为。李某即使有偶尔到岗行为，其目的也是通过营造劳动关系掩盖其通过权钱交易非法获利的本质，并不具备真实劳动属性。因此，李某不劳而获的“年薪”或“服务费”应当全额计入其受贿数额。

综上，李某的行为构成受贿罪，受贿数额为70万元。

因公临时出国人员擅自

延长时间自费游览如何定性

基本案情

张某，中共党员，某国有企业领导人员。经批准，2024年3月11日至3月15日，张某带领该公司业务部3人赴国外某城市参加某论坛会议并开展相关公务活动。3月15日，完成此行公务活动后，团组内成员提议，难得出国，已完成既定公务，正好赶上周末，可在“周边转转”。张某在确定机票改签不增加费用，且全体组员达成共识“延长行程期间产生费用本人承担”的情况下，擅自同意将既定返程时间延长至3月17日，并带领团组人员在出访城市及周边城市参观游览。回国后，张某带领团组及时总结公务开展情况并提交出访报告。经查，张某等人自行参观游览期间的交通费、食宿费等费用均由本人承担，回国后没有领取3月16日至17日的差旅补助。

分歧意见

张某作为国有企业领导人员、因公出国（境）团组负责人，在确定机票改签不增加费用的情况下，擅自决定延长返程时间和团组成员自费参观游览，其行为是否属于违纪行为，存在两种观点。

第一种观点认为：张某因公务出国，完成公务后经同行人员提议，临时起意决定延长返程时间、利用周末在出访城市及周边城市自费参观，确有不妥，但情有可原，尤其是张某已尽到注意义务，没有增加公务差旅费用，不宜认定为违纪行为，可以给予谈话提醒、批评教育等处理。

第二种观点认为：张某作为国有企业领导人员、因公出国（境）团组负责人，违反临时出国（境）团组管理制度，未经请示报告，擅自决定延长在国（境）外期限，变更公务行程，根据《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）第一百四十七条规定，“临时出国（境）团（组）或者人员中的党员，擅自延长在国（境）外期限，或者擅自变更路线的，对直接责任者和领导责任者，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务处分”，应认定张某的行为违反工作纪律，给予相应党纪处分。

定性分析

笔者同意第二种观点，张某系因公临时出国（境），作为团组主要负责人，擅自决定延长在国（境）外期限、变更路线，违反了工作纪律。第一种观点存在纪法认识误区，在实践中具有一定的代表性，应当予以澄清与纠正。

一、准确理解《条例》第一百四十七条规定

党和国家对因公临时出国（境）行为实行严格管理，执行更高标准的纪律要求。2003年《条例》第六十九条规定，“临时出国（境）团（组）或者人员中的党员，擅自延长在国（境）外期限，或者擅自变更路线，造成不良影响或者经济损失的，对主要责任者，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务处分”。2015年修订《条例》时，将此条内容调整到“对违反工作纪律行为的处分”中的第一百二十三条，并删除了“造成不良影响或者经济损失的”这一限定要求，体现了对此类行为的从严要求，这个变化也使该行为从“结果犯”变成“行为犯”，即临时出国（境）团（组）或者人员中的党员，一旦擅自延长在国（境）外期限，或者擅自变更路线，就应当对相关责任者给予纪律处分。2018年《条例》和现行《条例》沿用了这一标准。

二、准确把握擅自延长在国（境）外期限或擅自变更路线行为

根据相关规定，因公出国（境）管理明确计划报批、量化管理、计划审核、计划执行环节，突出强调审批和计划的必要性和重要性，应当严格按照批准方案开展在国（境）外的活动，不得擅自更改，确保国（境）外公务活动的严肃性和规范性。即便因为工作需要或意外情况变更出国（境）路线，确需延长在国外、境外期限或者确需变更出访、考察、学习路线的，也应及时请示；若确来不及请示的，也应当在事后及时报告说明。

本案中，从主观上看，张某作为因公临时出国（境）团组的负责人，应当了解外事工作具有严格的纪律要求，严格按行程计划履行公务，团员个人提议或是团组集体商量“自费周边转转”显然不是确需延长在国（境）外期限或者确需变更出访、考察、学习路线的合理事由，张某未经批准擅自同意延长在国（境）外期限、变更路线，存在触犯国家外事工作纪律的明显主观故意；从客观上看，张某因公临时出国，批准方案明确出访地点仅为出访城市，时间严格限定在3月11日至15日，张某擅自同意延长返程时间至3月17日，并带领团组人员到未经批准的周边城市参观游览，其行为违反外事工作纪律，违背了国（境）外公务管理的刚性要求，侵犯的是党和国家对出国（境）团组及个人的正常管理秩序。

第一种观点片面强调张某“没有增加公务差旅费用”，从而认为情有可原，未正确认识外事工作纪律的严肃性，也未精准把握《条例》的立规本意。《条例》对所涉行为的规制是以行为论，不管行为人基于何种目的实施了该行为、有无后果和影响，均应认定为违反规定。“自费参观”也不能成为张某等人违反工作纪律的“挡箭牌”。

根据财政部等部门联合制定的《加强党政干部因公出国（境）经费管理暂行办法》第九条规定，“财务部门应进一步严格对因公出国（境）团组的经费核销管理。对因公出国（境）团组提供的出国（境）任务批件、护照（包括签证和出入境记录）复印件及有效费用明细票据进行认真审核，严格按照批准的出国（境）团组人数、天数、出国路线、经费计划以及有关的经费开支标准等进行核销，不得核销与公务活动无关的开支和计划外发生的费用，不得核销虚假费用单据”。张某等人擅自延长在国（境）外期限参观游览的费用属于计划外发生、不得核销的费用。需要注意的是，实践中还可能存在其他的违纪情节，如因公临时出国（境）人员回国后，通过虚列行程等方式报销其旅游期间的交通费及食宿费等，这同时构成了违反廉洁纪律行为。

三、明确划分责任

依据《条例》第一百四十七条规定，对因公临时出国（境）期间擅自延长在国（境）外期限、变更路线的直接责任者和领导责任者进行处理，如提出建议的人员、作出决定的团（组）主要负责人和参与作出决定的其他人员等。本案中，张某作为团组主要负责人，带队不力、律己不严，擅自延长在国（境）外期限、变更路线，带队开展参观游览，应当承担直接责任和领导责任，其他参与人员承担直接责任。

对于违规谋取人事利益行为如何处理

组织人事工作涉及广大干部、职工切身利益，关系干部、职工队伍的素质和稳定，事关人才评价机制落实。执纪监督中发现，有的党员干部利用职权或职务影响力违规为他人谋取人事利益，群众对此意见很大。《关于新形势下党内政治生活的若干准则》明确规定：“凡因弄虚作假、隐瞒实情给党和人民事业造成重大损失的，凡因弄虚作假、隐瞒实情骗取荣誉、地位、奖励或其他利益的，凡因纵容、唆使、暗示或强迫下级弄虚作假、隐瞒实情的，都要依纪依规严肃问责追责。”《中国共产党纪律处分条例》第八十六条对违规谋取人事利益行为及其适用的处分种类和幅度作出了规定。

●《中国共产党纪律处分条例》

第八十六条 在干部、职工的录用、考核、职务职级晋升、职称评聘、荣誉表彰，授予学术称号和征兵、安置退役军人等工作中，隐瞒、歪曲事实真相，或者利用职权或者职务上的影响违反有关规定为本人或者其他人谋取利益的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。

弄虚作假，骗取职务、职级、职称、待遇、资格、学历、学位、荣誉、称号或者其他利益的，依照前款规定处理。

【违纪构成】

《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）第八十六条共有两款，第一款规定的是隐瞒、歪曲事实真相或者利用职权或者职务上的影响违规谋取人事利益行为；第二款规定的是弄虚作假骗取人事利益行为。两者构成要件不同，具体如下。

一、隐瞒、歪曲事实真相或者利用职权或者职务上的影响违规谋取人事利益行为

（一）违规性

其一，须是在干部、职工的录用、考核、职务职级晋升、职称评聘、荣誉表彰，授予学术称号和征兵、安置退役军人等工作中存在相关违规行为。这是区分适用本条与《条例》第八十四条的主要依据，《条例》第八十四条规定，“在干部选拔任用工作中，有任人唯亲、排斥异己、封官许愿、说情干预、跑官要官、突击提拔或者调整干部等违反干部选拔任用规定行为，对直接责任者和领导责任者，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。用人失察失误造成严重后果的，对直接责任者和领导责任者，依照前款规定处理。”《条例》第八十四条的适用范围仅限于“干部选拔任用工作中”。《条例》第八十六条适用范围更广，适用对象除了干部，还有职工；规制的行为除了职务职级晋升，还包括录用、考核、职称评聘、荣誉表彰，授予学术称号和征兵、安置退役军人等工作。从这个意义上讲，《条例》第八十四条规定与《条例》第八十六条规定是从特别到一般的关系。任人唯亲、排斥异己、封官许愿、说情干预、跑官要官、突击提拔或者调整干部等违反干部选拔任用规定行为，既违反《条例》第八十四条规定，也违反第八十六条规定。依照《条例》第二十五条规定“一个条款规定的违纪构成要件全部包含在另一个条款规定的违纪构成要件中，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”，应适用更能体现其行为性质的第八十四条规定予以定性处理。

其二，须有违规谋取人事利益的行为。《条例》第八十六条中的“有关规定”，主要包括中共中央印发或批准实施的《党政领导干部选拔任用工作条例》《中国共产党党内功勋荣誉表彰条例》《国家功勋荣誉表彰条例》，中共中央办公厅印发的《党政领导干部考核工作条例》《公务员职务与职级并行规定》，中共中央组织部印发的《公务员录用规定》《公务员职务、职级与级别管理办法》《公务员考核规定》，以及国务院公布的《事业单位人事管理条例》等。

《条例》第八十六条第一款规定了两种违规谋取人事利益的具体行为：隐瞒、歪曲事实真相或者利用职权或者职务上的影响违规为本人或者其他人谋取利益，两者都是违反有关组织人事规定的行为。两者在实践中的表现主要有：搞说情打招呼、批条子，利用职权或职务上的影响违规谋取人事利益；在干部、职工录用工作中，隐瞒影响其录用的重要事实；在干部、职工考核工作中歪曲事实影响其考核结果；在学术称号评选中搞圈子评审、人情交换等。

（二）有责性

本违纪行为的主观方面是故意，亦即行为人明知其行为违反有关规定，但仍通过隐瞒、歪曲事实真相，或者利用职权或者职务上的影响为本人或者其他人谋取人事利益。干部、职工的录用、考核、职务职级晋升、职称评聘、荣誉表彰等事关公平公正，影响干部、职工的干事创业积极性，违规谋取人事利益的行为，严重破坏选人用人公信力，群众深恶痛绝。鉴于此，本款不以实际谋取到利益为构成要件，只要存在违规谋取人事利益的行为，即给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。

二、弄虚作假骗取人事利益行为

2003年《条例》在第十四章“严重违反社会主义道德的行为”中的第一百四十九条规定：“弄虚作假，骗取荣誉的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。”2015年修订《条例》时将此内容调整至“对违反组织纪律行为的处分”一章中，体现了党纪对诚信缺失行为性质的重新审视。

《条例》第八十六条第二款与第一款的适用范围不同，与第一款主要适用于从事或参与组织人事工作的党员、干部或党员领导干部不同，第二款主要适用于参与职务、职级、职称、待遇、资格、学历、学位、荣誉、称号竞争、评选的一般党员，其行为方式是“弄虚作假”，即通过虚构、谎报、伪造事实的手段，欺骗组织，取得人事利益，主观方面亦为故意。

【其他需要注意的问题】

关于违规所获利益的纠正。依据《条例》第四十三条第二款之规定，对于违纪行为所获得的职务、职级、职称、学历、学位、奖励、资格等其他利益，应当由承办案件的纪检机关或者由其上级纪检机关建议有关组织、部门、单位按照规定予以纠正。

关于为他人谋取组织人事利益并收受贿赂行为的评价与表述。中央纪委国家监委案件审理室对此有明确要求：违法必先破纪，违规为他人谋取组织人事利益并收受财物的，首先应用纪律尺子衡量，将其放在审理报告“违反组织纪律”部分表述，将收受财物的问题作为情节一并表述，并适用《条例》违反组织纪律的相应条款和纪法衔接条款，数错并处。同时，相关事实在涉嫌违法犯罪问题部分也予以表述。这样处理，有利于充分体现纪律审查特色，强化纪律权威和作用，产生更好的纪律效果。